LÊNIO STRECK, um dos maiores constitucionalistas brasileiros afirma que o direito foi vencido pela moral do momento

GGN – O que achou da decisão de Sérgio Moro de ordenar a prisão de Lula. Não havia recursos ainda?

Lênio Streck – Claro que sim. Mas não surpreende sabendo de onde vem. É de onde a Constituição não tem lugar. Um habeas corpus não concedido, eivado de contradições, tendo ainda embargos declaratórios, principalmente em uma questão que é bizarra. Você tem declaradamente 6 votos pela admissão da presunção da inocência conforme a Constituição, com duas variações, que são as posições dos Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli para a questão do STJ. Mas a soma deles, com a Ministra Rosa Weber, dá 6. Ou seja, maioria. Mas a Ministra acabou, de uma forma muito estranha e bizarra, dizendo que a posição dela, com relação à presunção, é positiva, mas, ao mesmo tempo, em relação ao habeas corpus ela estranhamente se coloca contra. Ela diz que é pela questão da colegialidade. Os Ministros, na sua grande maioria, disseram que estavam votando a tese, portanto estavam votando uma espécie de condição principal. O Ministro Barroso chegou a dizer que nem estava examinando o habeas corpus, porque estava votando só a tese. O Ministro Fux também disse. Então como aceitar a voto da Ministra Weber, que é a única que não vota na tese, mas vota contra o habeas corpus? Essa é a contradição sanável por embargos de declaração. Obviamente não transitou em julgado, não podia ser cumprido. Portanto, o pedido da prisão é inconstitucional.

GGN - Alguns advogados dizem que a defesa de Lula teria que ter impetrado paralelamente um HC no STJ. Poderiam?

Lênio – Agora cabe, em face da violação do habeas corpus, que comporta embargos declaratórios e, portanto, não poderia cumprir imediatamente a decisão. Veja bem, o HC foi negado. Quando se nega o HC, ela não pode ser cumprida antes dos embargos declaratórios. Cabe HC e cabe pedido de liminar em relação às ADCs (Ação Direta de Constitucionalidade), que Kakai pediu. (As ADCs discutem a constitucionalidade da prisão após sentença em segunda instância). Se Rosa Weber cumprir sua palavra, e ela disse a todo momento que é favorável à tese da OAB (que apresentou uma das ADCs), porque então o presidente e qualquer outro réu tem que ir para a prisão esperando uma decisão que já se sabe qual é? 

GGN – Quais as consequências dessa decisão para o Estado de Direito?

Lênio - Hoje é o primeiro dia do resto das nossas vidas nas quais a moral venceu o direito, o voluntarismo venceu a Constituição. Hoje começamos a contagem regressiva e levaremos muitos anos para juntar os cacos.

GGN - Porque no Brasil há mudança de perfil tão grande de pessoas que mudam suas convicções depois que se tornam Ministros?

Lênio - Eu diria que, nessas contas de débito e crédito, a comunidade jurídica está em insolvência epistêmica. Fracassamos, porque não conseguimos dizer uma coisa mínima: Constituição é remédio contra maioria; Supremo Tribunal não pode atender o reclamo das ruas; entre o clamor das ruas e da Constituição, vale o ronco da Constituição. Nenhuma democracia no mundo se fortaleceu com questões sazonais. Primeiro, porque a opinião pública é opinião publicada. Depois, porque é sazonal. Vou dar um exemplo, vou ser cruel. Você lembra como o Ministro Celso de Melo no mensalão? O que ele disse sobre quadrilhas, bandoleiros? Todos disseram, olha que absurdo! Passado um tempo, o Ministro deu ontem um voto belo. Eu não sei daqui a dois meses, como ele atuará. Em uma democracia, o direito só se sustenta com certo grau de ortodoxia. Tem limites para as interpretações.

GGN – Qual o impacto da desorganização mercado de opinião, com as redes sociais, mais o fundamentalismo religioso?

Lênio - O exemplo é o Dallagnol, que mistura religião com Estado e com direito. Ele não sabe que Estado não se mete com religião, nem religião com Estado. Aquilo que Dallagnol e outros propõem, é a mesma coisa que se dizer que a sociedade exige que se faça isso. Ou seja, as opiniões morais valem mais que o direito. O custo da democracia é você, mesmo contra sua vontade, preservar o direito do inimigo. Senão, tem efeito bumerangue. Um querido amigo, jurista alemão, diz: Cuidado, os textos jurídicos podem revidar, podem bater de volta. No Brasil, cada vez que descumpre a Constituição, ele pode de volta e bater. Pau que bate em Francisco bate em Chico. Qualquer homem de bem, qualquer pessoa sem antecedentes, agora, condenada em segundo grau, começa a cumprir a pena. Aonde? Em presídios que o próprio Supremo declarou como masmorras medievais.